El abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo (RUIZ SERRAMALERA, GARCIA AMIGO, DIEZ-PICAZO, GULLÓN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI, NATOLl, BUSNELLI, entre otros) y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General del Derecho (como lo sostiene FERNÁNDEZ SESSAREGO). |
asesoría jurídica de alto nivel
viernes, 1 de julio de 2011
ABUSO DEL DERECHO
PROCESO CAUTELAR
PROCESO CAUTELAR
1. Concepto
Para PALAClO el proceso cautelar es aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su
virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y
el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Efectivamente, el proceso cautelar se encuentra destinado a proteger la pretensión
antes o después del inicio del proceso principal y de esta manera poder proteger la
eficacia de la tutela jurisdiccional efectiva.
Ciertamente de nada valdría obtener una sentencia favorable y al momento de
pretender la ejecución no exista bien alguno con que garantizar el mismo, Por ello el
proceso cautelar juega un rol preponderante en el aseguramiento de la pretensión.
El proceso cautelar no obstante ser un proceso propio en donde pueden interponerse
recurso de nulidad y apelación, mantiene un vínculo muy estrecho con algún otro proceso,
pues cualquier actor que pretenda incoar una demanda puede recurrir en proceso cautelar
para asegurar la efectivización de su pretensión, y en proceso de conocimiento por
ejemplo, para obtener el reconocimiento de la misma, es decir, para que la pretensión sea
declarada.
2. Características
La medida cautelar tiene las siguientes características:
a) Importa un prejuzgamiento.- Es decir, importa un juzgamiento antes de tiempo
oportuno y que se realiza con los elementos propuestos en la solicitud de la medida
cautelar sin previo conocimiento del afecto, y básicamente se fundamenta en la
verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculam in
mora).
1. Concepto
Para PALAClO el proceso cautelar es aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su
virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y
el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Efectivamente, el proceso cautelar se encuentra destinado a proteger la pretensión
antes o después del inicio del proceso principal y de esta manera poder proteger la
eficacia de la tutela jurisdiccional efectiva.
Ciertamente de nada valdría obtener una sentencia favorable y al momento de
pretender la ejecución no exista bien alguno con que garantizar el mismo, Por ello el
proceso cautelar juega un rol preponderante en el aseguramiento de la pretensión.
El proceso cautelar no obstante ser un proceso propio en donde pueden interponerse
recurso de nulidad y apelación, mantiene un vínculo muy estrecho con algún otro proceso,
pues cualquier actor que pretenda incoar una demanda puede recurrir en proceso cautelar
para asegurar la efectivización de su pretensión, y en proceso de conocimiento por
ejemplo, para obtener el reconocimiento de la misma, es decir, para que la pretensión sea
declarada.
2. Características
La medida cautelar tiene las siguientes características:
a) Importa un prejuzgamiento.- Es decir, importa un juzgamiento antes de tiempo
oportuno y que se realiza con los elementos propuestos en la solicitud de la medida
cautelar sin previo conocimiento del afecto, y básicamente se fundamenta en la
verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculam in
mora).
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